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法学话语中的法律解释规则

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    摘要:法律解释方法的核心是法律解释规则,即各种理解、解释和运用法律的规则。几乎所有关于法律解释方法的理论,其目标都是探寻法律解释规则的构建与运用。为了证成这一判断,梳理与不同意识形态相匹配的具体法律方法很有必要。这种概括不是对法律方法纯粹历史的考察,重心在于说明法律解释规则的实践意义。我国的法律方法论研究即将进入第二个发展阶段,即在关注一般理论研究的基础上,开始法律解释规则及其运用研究。这是展现法学理论和法律方法论实用品格的开始。对法律解释规则的认识可以从多个角度展开,重点从法治意识形态、法律方法的进化以及与相近概念的比较三个方面进行诠释。
    关键词:法治 法治思维
  目前基层法院很多法官在方法的运用上,基本处于自发状态而不是自觉状态,法律方法的理论研究与基层的实际需求有很大的距离。法官们常常抱怨法律不够用,理念不好用,方法不会用,政策老变化,因而期盼上级法院能为基层搞些经久实用的裁判规则,并能提供一些固定的办案思路和方向。不迎合这种要求,就有理论脱离实践的意味,而迎合又难以做到。不脱离实践的经验性描述不能称为理论,但脱离实践就会成为纯粹的理论。所以我们需要秉承一种看似矛盾的姿态:理论研究的思维走向必须脱离实践,而研究理论的功能需要面向实践、服务实践。就法律方法论的研究来说,无论它多么接近实践,但其主要表现形式还是理论形态,与那种纯粹的理论研究相比,法律方法论能够做到的也只是挖掘一些贴近实践的思维规则,并用于指导关于实践的思维决策。
    一、受意识形态影响的法律解释规则法治思维也可以称为法律思维,两者的叫法虽有些细微差别,但从总体上看是一回事。一般认为,法律思维规则是技术性的,不受意识形态的影响。但我们的研究将证明意识形态对法律思维规则影响很大。在不同的意识形态影响下,法官们会选择不同的法律思维规则。法律思维规则包括法律发现规则、法律解释规则、法律论证规则、法律修辞规则、法律推理规则等。从总体上看,法治思维是一种以简单应对复杂的思维方法,法律人在解决复杂案件的时候总是拿已经明确的法律规则来衡量具体复杂的案件。然而,在真正进行法律思维的时候,简单的法律与复杂的案件、一般的法律与具体的情景纠缠在一起,对那些在立法者看来简单的法律需要重新解释和论证。这意味着法律发现、法律解释和法律论证的规则运用是一个复杂的思维过程。传统文化、案件情景、人情关系、价值取向都在影响着对法律的理本文系教育部人文社会科学重点研究基地“吉林大学理论法学研究中心”重大项目“法律方法理论研究”(项目编号10JJD820008)的研究成果、解释和运用。并且,要想准确地理解法律,不仅需要对思维规则进行排列组合、重新解释,还需要一些经验积累。法治思维的形成需要把经验上升为思维规则。阅读现成的法律思维规则不是件难事,但要把其变成法律人思维的常态需要进行长期的训练。在这种整体辩证的理论支配下,包含意识形态内容的经验始终左右着法律人的思维,以至于我们的法律方法论研究始终难以进入对思维规则的运用研究。法律思维的规则没有成为法治思维的组成部分,不能独立地发挥作用,与法治相匹配的思维规则难以主导法律的运用。我们深知,在任何情况下对法律思维规则的选择都不可能离开意识形态,但我们必须清楚法治对意识形态的约束作用。笔者重点分析法治意识形态和政治意识形态对法律解释规则的影响。
    (一)形式法治与实质法治区分出现相互矛盾的思维规则学界关于形式法治与实质法治的区分研究,一方面使人们更加清晰了法治的内涵,但同时也给法治思维带来了混乱。把法治划分为形式法治与实质法治是一种法治意识形态。这种划分左右着法律话语权的地位。在形式法治之下,法律话语权地位较高,而在实质法治之下,法律话语权衰落,政治、道德、价值言辞地位上升。问题在于人们可能对这两种法治意识形态不符条件地随时转换。一般认为,形式法治与自由资本主义阶段相适应,强调严格运用法律的方法,主张在政治上实行宪政民主,倡导个人权利,保障公民自由,用法治方法改造社会。形式法治确定了法治的基本原则,诸如罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、契约自由、法律面前人人平等、正当程序等,并把这些原则写进法典。法律的法典化(或者说判例法已经有足够的积累)以及在此基础上的依法办事是形式法治的显着特征。在思维方式上或者所使用的方法和规则,主要是法律发现和法律推理,对法律解释方法始终保持着适度的警惕,害怕解释方法对法律意义安全性构成威胁。不过,在思维方式中突出强调规则和程序的刚性,对实现法治的限权有重要作用。形式法治在对法律意义的探寻中突出了法律文本的固有意义,导致在司法和执法过程中,主体能动性在一定程度上受到了压抑。在法国曾经出现过因为法律没有明确规定而拒绝审判的现象。其中折射出的理论问题是,由于过度强调逻辑推理方法的运用和判断的法律属性,而使法律与社会之间出现紧张关系。一般正义和个别正义、法律与社会、规范与价值等方面的冲突,影响了法律判断的可接受性。
    随着资产阶级对政权的牢固把握,早期用于限制贵族权力与任意的法治已经触及到了资产阶级的权力。
    因而要求改变过于严格的法律解释方法,目的解释成为超越文义的正当性理由。
    法治在世界范围内经历了多年的进化,即使从资产阶级法治算起也有三百多年的历史。然而,“世界上有6O亿人口,超过一半的人们在法治领域之外生活。他们所在的地方,将法律视为障碍,而不是进步的工具;把法律看成威胁,而不是希望。在他们眼里,法律是一种需要绕行的东西,而不是需要接受的东西。他们不理解法律”.①但这种现象的存在只是法治进程中的一个侧面,并不能反映多数人的意愿。
    法治原本就是精英选择的产物,并不是民主决策的结果。从总体上看,形式法治的出现标志着人类文明的进步与发展。然而,随着法律的法典化以及对法律权威的绝对化,人们的行为都被圈进了法律的笼子,于是人们就开始了对法律的突围。理由就是法律的篱笆太紧,难以适应千变万化的社会;过于机械的司法、执法,使法律显得过于僵硬,因而需要引进更多的实质因素以松动法律的刚性。对实质法治的呼声不绝于耳,最近一百多年的法学主流,如现实主义法学、社会学法学、批判法学以及后现代法学的主调基本如此。从法治历史的发展阶段来看,也经历了由形式法治向实质法治或者由现代法治向后现代法治的发展。严格说来,现在也不是后现代法治,而是一种形式法治与实质法治的混合模式。
    在中国研究法律方法论必须注意一个问题,即以欧美为代表的法治思维在走向上与中国是错位的。
    欧美国家在经历了严格法治时代以后,开始挣脱形式法治的约束,要用看得见的实质正义去实施法治。
    欧美法治思维的发展,经历了从形式法治到实质法治、从克制司法到能动司法、从文义解释到社会学解释、从规则解释到原则解释、从文本解释到目的解释的转变,这大体上标志着西方法治思维的发展轨迹。
    但是,在中国权力还没有进入笼子,法治建设才刚刚起步,甚至可以说在没有迈开步伐的时候也跟着呼吁实质法治,这就是思维方式的错位。在没有经过严格法治的时候,径直呼吁实质法治;在法律还没有权威的时候开始把能动司法作为理念;在法律解释方法上,文义解释还没有搞清楚,政治上的目的解释已经占领司法意识形态;在法治思维上还没有认真对待规则的时候,泛义上的原则解释已经有代替规则解释的趋势。传统的法律方法还没有娴熟把握的时候,修辞论辩、外部证成的方法已经成了学界欢呼的法律方法。不是说这些法律方法不重要,而是说在中国目前的语境下需要有恰当的定位。
    出现这种情况有两个方面的原因:一是在法治建设上,中国是一个后进的国家,法律、法治、法学紧跟西方,应该属于后发达国家的“优势”.很多人不假思索就把西方的药方用于诊治中国的病症。很多研究者的思想老是停留在是否能够正确地理解西方的思想,而没有放到如何解决中国的现实问题,没有注意到中国法治需要什么样的理论。二是中国固有文化传统能够自然地接受西方的现实主义法学以及后现代法治理论。或者换句话说,后现代法学等所批判的分析性文化的缺点,恰恰用的是整体性文化的优点,所以我们很难接受分析性文化,但却很容易接受融贯论的实质法治理论。这就造成了中国法治还没有走向分析或称之为现代的时候,就被动地接受世界法学发展的后现代潮流。在西方解构法治的时候,中国恰恰需要严格法治。中国需要用西方的分析性法治思维来弥补整体性思维的缺陷。分析性文化带动西方人的思维逐步接近法治,虽然不时出现机械司法的法治之恶,但也保持了法律的权威。这是中国整体性文化所不具备的。中国文化对法律意义的整体性稀释使得我们的法治建设似乎不像是法治,更像是对法治的解构。对形式法治我们过早地看到了它的缺陷,在整体性思路下我们更愿意接受实质法治。
    法治观念发展致使法律解释方法也在不断地变化。有人认为,“一个好的法官与其说是一个斩钉截铁的英雄或义正词严的斗士,不如说是一个哕哕嗦嗦、犹犹豫豫、不断掂量‘一方面,另一方面’的学究--正是这种哕嗦和犹豫显示出一个法官的审慎和平衡感”. 这表明,人们已经不满足于那种建立在形式逻辑基础上一刀两断的形式法治的思维方式。原本形式法治是为了限制政府的权力而设置了法律规则与程序,从而保障市场的自由和保护资本的权力。然而,“市场经济从来就是有毒的,不仅我们的先人认识到了,西方市场经济的精神教父亚当·斯密也认识到了。他说,市场经济中的每个人都是自私自利的,但他们却通过看不见的手无形中促进了大众利益。人们为斯密发现的那只看不见的手所吸引,却忽略了他思想的重要前提:市场是以人性中的恶作为动力的,每个市场经济中的主体都是自私自利的。自私有意插花,利他则是无心插柳。一个人牺牲他人来保全自己,并不违背市场的利己法则。正是由于对于人性恶以及市场毒性的清醒认识,西方人才努力给市场经济戴上两个笼头:信仰和法治。代表前者的是基督教,代表后者的是宪政与法治”.④
  (二)中国当代法治观念的发展及其法律解释方法的变化西方法治与法律解释方法的演变,特别是关于实质法治的思想对中国法治思想影响很大。因为这种思想与我们固有的关于法治的看法有很多相通之处。在上个世纪80年代粗糙的政治法治思想中,一些人奉行形式主义法治理念,设想首先制定完善的法律体系,然后严格按照法律来依法办事就能实现法治。在此基础上制定了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治的基本要求。这一基本要求在思维路径上没有问题,但在实践中却出现了很多问题:一是关于罚款的法律被过度使用;关于权利保障的法律实施很不到位;对权力实际上没有形成有效的约束。特别是在政法思维主导下,这一要求没有得到很好的贯彻。从当今法治建设的需要看,社会主义法治的基本要求并没有过时,十八大以后对社会主义法治的更精致表述是:“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”.但是,与社会主义法治这一基本要求相伴而生的却不是形式法治,而是对这些要求的破解。正面的反对之声没有,但侧面的消解却随处可见。
    很多法律人从这种原则性的要求中悟出的是:法治就是有了法律以后,有人去执行就可以实现了。
    这是把法治思维过于简单化了,简单到了可以忽略法律的权威和法律方法存在的程度。@近几十年来,司法执法没有或者很少有法律方法的需求就是这种思想的折射。这不仅是因为法治的基本要求不等于法治的现实,更主要的是因为那时我国的法律体系还不完善,无法可依的问题尚未解决,更难言依法办事。现实的情况基本是法律由于过度的体系化而显得繁琐。法律多得已经到了连法律人都不可能全部把握的程度,然而,人们依然感觉到法律不够用。法律人根本就没有穷尽现有法律的功用,只是在简单的法律与事实对比中,发现了法律的不足,或模糊、或漏洞、或难以和案件吻合。
    笔者认为,我国的社会主义法律体系形成以后,贯彻社会主义法治的契机已经到来。但即使有了较为完善的法律,也很难实现形式法治的要求。因为在贯彻法治的过程中,很多人发现法治的本质是对权力的约束。于是就开始抱怨形式法治的弊端,主张形式法治与实质法治的统一,但两者的统一根本就没有方法做到,因而只好提出用实质法治取代形式法治。就在中央提出依法治国,建设社会主义法治国家的方略后不久,很多难以容忍形式法治的官员开始倡导能动司法、社会效果与法律效果统一等实质法治的观点。这就出现了中国法治建设的奇特现象:一方面大张旗鼓地宣传法治,要求全面推进社会主义法治,另一方面大讲法治建设的政治、特色、国情;一方面要以现代法治作为建构的目标,另一方面又要求现代法治迁就本土的政治、文化、心理以及惯常的思维决策模式。这两种相互矛盾的认识常常相互牵制,使法治的作用逐步范围萎缩、功能减弱。这不是说,实质法治论者有什么不良的动机,而是没有从方法论的角度考虑问题,把本来属于方法论范畴的能动司法、法律预测当成了司法的理念。
    亚里斯多德对法治的定义翻译成中文多是这样表述的:已经制定的法律得到普遍的遵守,而大家所遵守的是良好的法律。人们对这句话反复引用很少怀疑。徐祥民教授说,这是一个有翻译错误的概念,笔者虽然认同徐教授的看法,但却不敢妄加评说。英国大法官所着的《法治》一书中这样表述亚里斯多德的法治定义:有法律来统治胜于某人之治,因此,甚至是法律的护卫者也遵守法律而行事。⑧在英国,法律具有一致性和绝对的权威。这当然不是说,在英国不存在高于实在法的自然法,自然法是永恒法,是具有客观含义的普遍法,只是自然法不能随便使用。而在中国由于亚里斯多德的法治定义的广泛传播,使得我国学人心目中的法治之法有两种:法律和良法。这种两分法导致了法治之法的相对性。中国没有自然法的概念,挂在人们嘴边的是良法。然而,良法是一种主观评价的产物,可以根据政治、经济、道德、文化等各个方面的评价而得出。良法的概念为不遵守法律提供了理由。其实,在我国法律人的意识中,法律之上不仅有良法,还有很多高于法律的其他因素,如因大局意识、社会效果等可以修改法律,可以不顾法律的规定进行裁判。
    有学者指出,“宪政社会主义是顺应历史大势应运而生的救世良方”.⑨宪政理念的核心是用法律规则和程序限权,宪政就是限政,是“在尊重个人自由的基础上,以公民社会为本位,以人民民主宪政为本质特征,以科学民主制为基本组织原则,以社会公正与平等为核心价值,以促进公民自由发展为己任,全面构建社会主义物质文明、政治文明、精神文明、生态文明与社会文明”.④宪政原本就是在形式法治阶段提出的着名命题,意在强调宪法的权威以及法律对政治的约束作用,从其本质看不过是法治的替代词。但有些人认为,这里面包含了资产阶级或西方敌对势力和平演变的祸心。很多人把一些敌对势力的目的等同于宪政的功能,存在着逻辑思维的混乱。他们已经忘记了我们的宪法是执政党和人民共同制定的最高法律。宪政或形式法治无非是在强调:凡是法律规定的就要照办。从方法论的角度看,其他的政治目标都是添加的意义,形式法治在方法论上的缺陷是拿现成的规范去限制人的思维,宰割、剪裁无限丰富的行为。从实践是检验真理的唯一标准来衡量,这可能是有问题的。因而,法治意识形态的建立既需要清理过时的政治意识形态,也需要反对把形式法治绝对化,要把法治思维和法治方式当成治国理政的基本手段,需要注意法律规则和法律解释规则的语境因素。
    ④ 陈金钊:《法治遭遇中国的变异》,载《扬州大学学报(哲学社会科学版)))2o13年第1期,第16-38页。
    ⑤ 参见[英]汤姆·宾汉姆:《法治》,毛国权译,中国政法大学出版社2012年版,第l_2页。
    ⑥ 参见马立诚:《当代中国八种社会思潮》,社会科学出版社2012年版,第109页。
   法学话语中的法律解释规则最近中央号召全面推进法治,把法治思维和法治方式当成化解社会矛盾的基本方式,这就要求我们必须找出与形式法治相适应的解释法律的方式。呼吁实质法治的学者忽视的问题是:在我国文化思想中规则意识很差,主要表现为对法律规则和法治思维规则不尊重,对法律的理解、解释和运用过于灵活,常此以往,对于执政党的统治、社会秩序的形成以及国家长治久安非常不利。有学者认为,“目前中国陷入困境的主要原因,是由于政治体制改革滞后,导致我们缺乏能够抑制种种社会弊端的机制。中国主要是缺乏法治。因此当前要做的,是尽快实现由人治向法治的转变”. 在笔者看来,后一个判断非常重要,他说的法治就是形式法治。中国即使是进行了政治体制改革,也要加快甚至优先完善法治。既要考虑到中国的国情,但不能用国情否定法治的普适性。各种各样基于实质的理由,随时可以挑战法律的权威。这不利于全面推进社会主义法治建设。法理学能做的专业性贡献就是论证社会主义法治实现的可能性与现实性。把法治意识形态化也是法理学者的责任,但不能把形式法治绝对化。
    坚持实质法治的更多是一些实务工作者,包括一些政府官员、奉行现实主义的法律人、伦理学者、社会学家等。很多人认为对于法律意义的理解需要更宽广的视野。在中国,建设法治最大的本土资源是政府和政党的推动力。人们发现“经济体系的制度化和法律化是主权国家间的事情,没有政府的卷人,制度化和法律化就无从谈起。任何政府需要考虑的不仅仅是经济,还有政治和战略”. 在现阶段,强有力的政府是社会稳定、经济发展所需要的。完全由选民支配的政府,在法治还没有健全的时候是不合时宜的。因而不仅选举式的民主需要暂时搁置起来,而且限权意义的法治也不能彻底实行。然而,这种认识等于放弃了法治,难以解决由腐败而衍生的一系列问题,更难以化解官民冲突。在中国,确实需要完善法治,首先把形式法治搞好,把权力圈在笼子里面,然后再展开民主建设。实践已经证明,在很多第三世界国家,由于没有形式法治的保障,许多基于实质考虑的权力、权利、正义、自由、民主等都变成了虚幻。“民主政治所给予的权利大多是理论上和法律上的,而非实际上的”.∞如果权利不是发自公民内心的追求,政府不可能进行彻底的推动。社会需要全面提升法治思维水平和运用法治方式的能力,不仅包括官员能力的提升,还包括公众思维水平的提高,只有这样才能为民主的实现打下法治基础。
    人们没有看到,过度强调实质法治实际上是向无法治时代的回归。人类历史的早期并不存在法律,也没有法治,那时所有解决问题的方式都是实质主义的。人类社会的早期不是没有纷争,而对于纷争除了靠实力解决外,似乎没有好的办法。没有规则的世界,处于混沌状态。形成秩序、解决纷争就需要一般的标准和规范。法律的含义是规则,标准意义上的法律是伴随着解决纷争的规则而出现的。规则变成了法律,就成了制度性的。我们要思考的问题是:制度性的规则对人们的思维有约束作用,但是在制度性的规则之外,还有其他的思维规则,这就是法律方法论。法律方法讲的是作为制度性的法律的运用方法,主要研究的是法律思维规则,这种思维规则虽然在制度性法律之外,但对正确理解、解释和运用法律有积极的意义。在对法律定位或定性时,人们把概括性、抽象性、规范性的制度性法律称为形式法律,对形式法律的遵守称为形式法治。 其实形式法律是有内容的,这种内容就是对某种实质的形式化反映。它的形式化表现在能够作为行为规范和判断标准,并且具有明确性、可预测性--即意义的固定性,对它的遵守而产生的秩序人们就把它称为形式法治,而对明确的形式规定以外的规范或标准则称之为实质法治。通往实质的路径是一系列对法律解释的开放性规则,如目的解释规则、论辩修辞规则、社会学解释规则、价值衡量的规则等。这种解释规则和与形式法治相适应的解释规则构成了法律解释规则最基本的区隔。这是我们选择使用法律解释规则的程序依据,即只能在优先适用或穷尽适用了形式法治的解释规则以后才能适用的解释规则。与形式法治相适应的解释规则包括:文义解释规则、体系解释的规则、语法解释的规则等等。
    ⑧ 前引⑦ ,第22页。
    ⑨ 郑永年:《危机或重生?全球化时代的中国命运》,浙江人民出版社2o13年版,第17页。
    ⑩ 前引⑨ ,第53页。
    ⑩ 法学上的形式与实质与哲学有着不同的内容,哲学上的形式与实质是对某一事物的认识,而法学上的形式和实质则以是否遵守明确的法律为判断标准。接受明确法律的约束就是形式法治,而在形式法律以外寻求标准和规范的就是实质法治。形式法治与实质法治的划分不是对事物的认识论范畴,而是对法律如何运用的开放性方法论。
    (三)重视法律规则和法律解释规则的作用过度地强调对法治理解的实质因素造成了两个方面的风险:“其一是在追求法治共同目标和学习西方式‘好制度’的同时失去文化和理论的社会根基,其二是在追求自身文化和制度认同的过程中,通过‘特色化’和‘地方化’淡化甚至驱逐了法治目标本身,而重回政治权力、潜规则主导的非法治状态”. 对国情的强调自有它的道理,但是对国情的看待不能是片面的,不能用一己之私所认定的国情否定其他国情,进而否定法治。胡星斗教授认为,根据中国的国情,宪政应该优于民主,建设法治国家优于民主国家。在中国法治建设中应该不折不扣地贯彻宪法法律至上,承继社会主义核心价值观,发展公平的市场经济,铲除特权腐败和利益集团的腐败,建设人本、人道、公正、公开、共有、共富的现代中华文明,实现四民主义:民有(人民拥有主权),民授(人民授权),民治(基层人民自治)、民享(人民分享成果)。
    四.民主义可以避免暴民政治、驯服权力,保障市场经济和谐平稳发展,避免民族主义和民粹主义。 然而,现实的情况是,在片面的特色论、本土资源论支配之下,人们的思维在不知不觉中走向了法治的反面,思维决断的合法性出现了危机。
    很多人认为,迷信法治会使人们的思维呆板,繁琐的程序和严格的规则缺少灵活变通,不适合中国的国情。由于法治追求平等,很快就会打破传统的威权秩序,好不容易树立起来的效率观念很快就会消失。在中国,建设法治是一种理想主义,这种办法在秦代已经尝试过,证明很不好使。秦帝国在灭亡过程中,曾出现了中国历史上影响很大的事件。当年抱有理想主义的项羽输给了现实主义的刘邦。“于是,往后的两千多年,中国人人都不想当项羽,只想当刘邦”. 这说明,对待法治的实用主义态度不是今天才产生的,而是有着深厚的文化土壤。但是,放弃形式法治的优先性是危险的,实质主义的思路蕴含着革命思想的种子。比如,有些新左派循着实质主义的思路进行了理论上的推理,认为改革开放最大的受益者是官僚资产阶级及其家族,中国已经变成资本主义国家。有人在“乌有之乡”上发表文章认为,“当今中国现行的法律是保护坏人的法律。这是因为,参与立法的都是清一色的西门庆式的坏人。正因为如此,中国的现行法律是中国面临大动乱的根本原因”.@法治表面上是对权力的控制,但实际上却是一个国家的统治者调控能力和合法化能力的体现。没有这种能力,文明的管理方式难以建立起来。
    但需要警惕陷人国家主义的陷阱。
    我们对形式法治的呼吁,无非是要展开“法治是规则治理的事业”的命题,认为这里的规则不仅包括法律规则,还包括维护法治的思维规则。只有在改造人们的思维规则基础上,才能够全面推进法治建设。法治思维规则是指根据法律规则展开的思考,法律规则是法律人思考的依据,包括关于法律的解释规则、修辞规则、论证规则、论辩规则、发现规则、推理规则。这些规则对于正确理解、解释和运用法律有重要作用。尽管法律解释规则与法律规则联系密切,但是我们需要清楚法律规则与法律解释规则的区别。从大的方面看,法律规则是行为规则,而法律解释的规则是思维规则。法律对人行为的约束,必须通过思想。法律所能控制的是有意志的人。在人们看来,能否在思维领域接受法律规则是一个复杂的问题。不能约束人的思维就难以规制人的行为,所以有人主张把所有的思维规则都上升为法律规则,但实践证明这是行不通的。只有那些与行为有直接关联的思维规则才能表述法律规则。就像道德规则可以提出这样那样的要求,但由于道德规则有很多的场景依赖因素,不宜表达为法律规则。法律思维规则和法律规则比较,“它们具有灵活性,没有约束力,实际上只是对法规、契约和其他文件里的短语和措辞的真实含义提供指导。如果它的含义与相关的用语或措辞之最为合理之意义不一致,则不予适用”.
    法律解释规则可以分为广义和狭义两种:广义的法律解释规则包括法律规则,因为法律规则是法律解释活动必须遵守的。然而这样的话,法律解释规则的研究似乎就没有了意义。法律解释并不完全是法律规则的运用,除了必须遵守法律规则以外,人们还必须遵守法律解释特有的思维规则。所以,狭义的法律⑥ 李晓辉:《理性认识“中国问题”:从比较法出发的考察》,载《比较法研究))2012年第3期,第107-114页。
    ⑩ 前引⑦ ,第104页。
    ⑩ 蔡子强:《中国政治权力游戏》,载《领导文萃))2013年第5期(下),第42__43页。
    ⑩ 前引⑦ ,第63页。
    ⑩ [美]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第992页。
    在制度上没有具体的规定,只是法律人在解释活动中选择使用的规则。如果在法律中有具体规定的话,我们就直接将其称之为法律规则。法律规则是法律解释的根据,是合法性思维得以成立的前提性条件。一般认为,司法过程就是法律解释的过程。依此来推断,法律解释的规则与司法规则具有同一性。
    对法律的理解与解释,目的在于规范人们的行为,“所以首先要理解法条的文本,然后才适用于具体的个案”.⑩狭义的法律解释规则是在制度上没有完整的规定,但是对法律解释活动有指导意义的思维规则。它不像法律规则那样必须遵守,但对法律人的思维活动有重要的指导意义。严格起来说法律解释规则是一种准法律规则。法律解释规则对严格形式法治的推理形式来说是一种解毒剂,可以缓解法律的严格、缓解法律与事实之间的紧张关系。法律解释规则“作为默认规则,这些准则通常是借助下述方式来证明自身合理性:或者(1)这些规则能够反映立法者的偏好,因此可以作为现成条款进而起到降低立法起草成本的作用;或者(2)作为民主推动法则,法院可以运用这些规则得到立法响应”.
    我们应该看到,法律解释是一种专业性很强的思维活动,完全依靠民意决定法律的意义,很难完成法治的任务。对中国来说,法治需要启蒙,法治思维需要训练和长时间法治实践的积淀。在法治思维水平较低的情况下就把法治的命运交给民主、民意,法治根本不可能实现,社会反而会陷人混乱之中。哈佛大学专门研究中国社会趋势的社会学家马丁·K.怀特说:“大部分的中国人并没有因为不平等程度的加剧而愤怒,令他们恼火的不是贫富矛盾,而是权力体制和程序上的不公正。” 我们必须承认很多思想家观察问题的敏锐,但这种抱怨式的深刻难以解决问题。离开法治的实用主义路径,即使能解决一时的问题,也难以解决社会发展的根本问题。具体问题具体分析是在告诉我们,该怎么办就怎么办,没有明确、清晰的解决问题的思维路径,这是一种法律必须适应社会的想法,放弃了法治理想。抱怨体现了人类思维的惰性。最近中央提出的用法治方式解决问题的思路,标志法治的进步,是对各种抱怨的对策性回应。法治方式带有改造社会的重任,是在权力与权利之间寻求一种平衡。法治方式虽然有时也强调就事论事,但运用法治方式解决问题,离不开法律规则和法律解释规则。
    “法治原则要求法律规则必须明确清楚,公众无需猜测其含义。其应该具有广泛性,而不能仅限于某一特殊群体或个人”.∞我们有没有勇气像当年改变计划经济体制那样,把法治贯彻到底。在依法治国建立社会主义法治国家的治国方略确定以后,法治的进步只是表现在社会主义法律体系的建成上,法治意识形态却淹没在高尚道德、政治修辞和社会效果等永远正确的虚幻之辞中。诸如,在法律判决还没有作出来以前就要求法官根据社会效果论断裁判,表面上看是后果决定论,但实际上是一种过于自信的先知先觉。在对法律和法律体系态度秉承辩证思维的过程中使得人们对法治更没有信心了。现在很多的法律人不仅奉行革命思维,更主要的是辩证地看待法律,坚持辩证法对司法的指导。这就使得在法治建设中缺少法治方式的支持。很多法律人高喊的辩证法、统一论,貌似辩证却是对法治思维和法治方式的变相否定,是在反对机械司法、法条主义的幌子下,奉行政治优先的教条主义。我们需要认真对待法律规则和法律解释规则,深入研究法律解释规则的分类、适用范围,研究法律解释规则的冲突。这是改造辩证思维或者混沌思维的基础性工作。
    在很多人的思想中,认为西方法治之所以搞得好,是因为有完善的政治体制,发达的法律文化。其实,真实的情况可能并不是我们所想象的那样。所谓完善的体制都是建立在简单规则基础上的。正是一些看似简单的规则,把人的思想和行为,思维方式和政治体制有机地结合起来。如果我们缺乏认真对待规则的意识,再完善的体制,仍然有相应的改变对策。在我国,正是因为没有一种尊重规则的文化,把每一个人的行为和整个国家联系起来,结果造成了制度是一回事,思维和行为是另一回事。有学者已经看到,成天呼吁核心价值观难以提升软实力,只能拿几个耳熟能详的符号做大旗,喊得越厉害,反倒越体现了当下中国文化的浅薄和贫瘠。软实力的提升离不开核心价值观、信仰、道德等,但主要靠尊重规则
  ⑩ 吴庚:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第501页。
    ⑩ [美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判--法律解释的制度理论》,梁迎修译,北京大学出版社2011年版,第216页。
    ⑩ 参见《思想理论动态参阅}2011年第48期。
    ⑩ [美]凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第124页。
   的形式法治。然而,在我们的主流思维和自觉意识中,法律和法治确实已经很软了,软到了已经难以构成实力的地步。在我国,不重视法治是一种文化思维的惯性。它显示的是整体性文化的影响力、渗透力,构成了对法治建设的阻力。中国传统文化的惯性与法治建设之间存在着张力,以至于出现各种各样的消解法治的做法。这一切都需要通过重视法律规则和尊重法治思维的规则来改变。
    二、法律方法论研究中的法律解释规则法律方法论的研究有两个路径:一是对如何运用法律进行形式化的抽象努力,对法律思维的过程进行原则、规则和技巧的理论概括;另一种是对执法、司法进行经验性描述。然而,高度抽象的理论化表述常常被污蔑为脱离实际,而对司法经验的表述只具有启发意义而不能当成法律方法。笔者认为,法律方法论并不完全是为直接指导司法实践而进行的研究,更主要的是为提升人们对法律的理解能力而展开的关于法律思维规则的训练。法律方法与科学技术的差别很大,是一种关于理解、解释和运用法律的思维规则。这种思维规则是对社会的理解和解释,是运用法律的“规律”.但是,执法与司法面对很多有争议的案件,不是因为有了规则就能很好地处理,情境因素与法律规定不完全一样。绝对地根据法律依法办案是不可能的,但对法律过于灵活的解释又会使法治目标落空。在法治思维中如何对待法律解释规则,对确定法治话语权有重要的意义。
    (一)法律方法论需要转向对法律解释规则的研究从法律解释方法具体内容研究的演化历史来看,大体上可以看到法律方法发展的三个阶段。第一个阶段是基本理论研究阶段,包括对法律方法基本概念、原理、原则的研究。诸如法律发现的概念、法律解释的原则、价值衡量或利益衡量条件、法律推理的意义、法律解释的分类、法律论证、漏洞补充的概念、分类以及具体的操作方法、各种法律方法间的关系等等。尽管这一阶段也会有一些对具体方法的细致研究,但总体上属于对宏观理论的概括。第二个阶段可以称之为法律运用规则的研究阶段,主要研究各种法律思维规则,包括法律发现的规则、法律解释的规则,法律论辩、论证的规则、法律修辞规则等。这是凸显法律方法论实用品格的阶段,属于对具体法律方法的细化研究,研究的是各种思维规则的含义及其运用条件。@由于大量的带有规制意义的规则都是在一般意义上的阐释,分类标准存在逻辑上的模糊,因而在使用过程中会出现规则间的相互冲突。这就需要对相互冲突的规则进行研究,消解规则问的冲突,这也构成了法律解释方法研究的第三个阶段。法律解释规则在本质上属于理论阐述,当人们把各种解释规则运用于实践的时候,就会发现几乎每一个解释规则都指向相反的规则,因而如何解决法律解释规则间的冲突,不仅是司法实践所需要的,而且也是研究的攻坚阶段。对这三个阶段的划分,不是对法律方法论发展历史的严格考察,而是试图说明,我国法律方法的主要内容是理解、解释和运用法律的规则。宏观理论是基础性的,各种法律方法运用规则冲突的研究,实际上又回到了基础理论争论阶段,但在此时,已经不是为了搞清楚概念,而是为了更好、更恰当地运用规则。这一阶段的研究突出法律方法的实用性。目前,西方的法律方法论还没有走出这一阶段。值得注意的是,有一些法学家没有直面法律解释规则的冲突,而是重新返回到了原点--在基本概念和基本原理等宏观理论上重新开启了研究。
    最近几年美国的一些法学家,对于什么是解释、法律解释投入了不少的精力,@但成果还不是十分显着。
    自上个世纪90年代至今,中国的法律方法论研究走完了初级阶段,学者们对涉及学科发展的基本概念、原则、原理进行较为清楚的梳理,学术思想进化的脉络也基本厘清,初步完成了基础理论的研究。
    然而,这种研究并没有满足法治建设以及实务法律人对法律方法论的需求。因而需要进入细化阶段的研究--把复杂的解释理论转化为简约的解释规则。西方法学以及中国律学的经验智慧中,有大量的法律解释规则,需要法律学人甄别、梳理,以方便法律适用。虽然对法律方法的细化研究需要解决一些理念上的问题,但在下一阶段的重点需要转向对法律解释规则的研究。理念层面研究的意义在于树立法治理想,使法治真正能够承担起改造社会的任务。这一点是中西法治建设有所不同的地方。在西方,⑧ 具体内容可参见陈金钊:《法律解释规则的运用研究》(上、中、下),载《政法论丛))2o13年第3、4、5期。
    ② 这一看法可以从[美]安德雷·马默主编的《法律与解释》(张卓明等译,法律出版社2006年版)一书中得到印证。
    法治是保守的,而在中国实行法治则需要有一定的改革精神。
    而要做到对法律解释规则的深入研究就需要研究者立场的转换。由于前些年法治建设的重点是解决有法可依的问题,因而,立法中心主义一直主导着法学研究的走向,经过多年的立法建设,中国特色的社会主义法律体系已经形成,所以,法学研究也应该由立法中心主义转向司法中心主义,法学应该转向解释学,而解释学现在研究的重点是法律解释规则。法律解释规则的研究是对细腻法治实现方法论的研究。“在这个世界上,你不可以忽视任何一个微小的事物,往往,一个微小的东西,很可能是改变大局的触发点”.∞细节问题主要有两个方面:一是强化对法律推理、解释、论证、修辞规则的细化研究;二是在证据领域细化对事实问题的认定方法。虽然法治是以简单的规则和程序调整社会,但简单的规则与程序的运用是复杂的,对此我们还没有足够的心理准备。现阶段法治建设需要细致、科学、理性的方法论系统。
    为克服形式法治的弊端,同时发挥实质法治的优点,早期的很多学者主张松动法律的严格性,尽力挖掘法律的可能意义,在扞卫法治的基础上对法律的意义进行扩容。换句话说,用松动法律的方式使法律适应社会,而不是把法律的意义绝对化。然而,在新近的法律方法论研究中引进解释、论辩、论证等修辞手段以后,法律出现了更多的意义,从而使得法律的范围显得漫无边际。在法律问题上的过度解释以及在修辞论辩中的主体性张扬,造成了法治论者的集体焦虑。在走向法治的路途中,没有因为解释方法的引入而使法律与社会、法律与价值、规范与目的之间的关系更加融洽,反而出现了形式法治的危机。
    为了在理论上和实现方法上进一步证成法治,在上世纪60年代,出现了融贯思想支配下的论证、论辩、修辞等方法,以增大法律判断的说理成分,来达致可接受的法律。这是与实质法治相适应的法律解释方法,实现了由传统的法律发现、法律解释、法律推理内部证成到外部证成、论辩及修辞的发展。最显着的特征是法律方法论适应了实质法治的要求,少了机械司法,而增多了对法律的灵活使用。上述法律方法论的基本发展进路可以概括为:早期的法律发现--法律推理;中期的法律发现--法律解释--价值衡量--法律推理;现在的法律发现--法律解释--法律论证、论辩、修辞--法律推理。 因而,我们需要研究法律方法论的演化历史,以明确不同时期的法律解释规则。
    (二)不宜用辩证法解决法律解释规则间的矛盾中国人对法律解释规则的研究与西方人有很大的区别。在西方人的法治思维中,比较尊重法律的权威,以形式逻辑为基础,注重演绎推理、类比推理等方法的运用,善于用法学原理分析案件。固但在中国,轻视形式逻辑,强调辩证法,强调在社会整体、规则体系中理解法律,对法律规则采取比较灵活的解释。我们对案件的分析不是指根据逻辑规则的分析,而是在语境中的具体问题具体分析。由此带来的是,重视法律解释过程中的权衡,忽视对法律解释规则的运用。这种现象的出现自有历史文化的传承,也与近百年来所接受的西方思想有关。我国现在的司法政策制定者,多数是在上个世纪80年代上的大学,那时为树立正确的世界观和方法论,所学习的就是唯物辩证法,以后尽管有很多的培训,接受的也基本是辩证法的熏陶。辩证唯物主义和历史唯物主义是我国到目前为止的带有政治性倾向的主导性思维方式,这种思维方式与传统中国思维有许多契合,形成了至少持续60年的新传统。
    辩证法也属于一种对世界认识的简约思维方式,这种思维方式不利于法治建设。因为辩证地看待法律,直接否定的就是法律推理前提的可靠性。认为在司法过程中对法律效力,是可废止、可修正、可选择的。在辩证的相对论思考中,法律意义的不确定性得到更进一步的强化。由于辩证法在人们的思维中获得了至高无上的地位,使得奠基于形式逻辑的法治思维和法治方式得不到人们的认同。值得注意的是,西方法学近百年的发展也走向了反形式逻辑的道路,在辩证法基础上发展起来的解释哲学成了后现代法学的基础理论。后现代法学的诸多观点,在全面向西方学习的过程中被部分人吸收。西方人对
  ② 龙柒主编:《世界上最伟大的5O种思维方法》,金城出版社2013年版,第39页。
    ① 对此详细内容参见陈金钊主编:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第一章、第二章的相关论述。
    ⑤ 有关这一问题,此处当然主要是指对待国内法的态度,在国际法上西方国家的双重或多重标准,这也给第三世界国家的人们留下了深刻的印象。
    形式逻辑的批判又强化中国法学界对形式逻辑的轻视。然而,就像我们在第一个大问题中已经提到的:
    尽管后现代法学对法治之蔽的揭示不无道理,但于中国法治建设的需要却是错位的。西方法学批判过度使用形式逻辑所导致的机械司法是有问题意识的,而我们还没有经历严格法治阶段,存在的问题是在思维过程中对逻辑规则的运用不足。
    我们必须注意到,中国古代哲学进入到认识论以后就停止了脚步。这产生了很多不良的后果,比如说科学技术裹足不前;在法治思维中不重视法律方法,导致形式法治难以实现。很多人从实质思维的角度超越法律,对法律持扬弃的态度,以至于法律的权威难以树立。很多年前,先觉的中国人发现,西方文明的优越在于科学技术的发达。所以一百多年来,我们拼命地学习西方的科学技术,因而中国人的思维在自然科学领域有了很大的改观,这一点甚至还影响到了治国理念和方式,提出以科学发展观来指导各项事业。但从总体上看,科学所倡导的实证精神以及精细缜密的逻辑分析,在社会科学领域以及人文思想中却没有得到普遍的认同,传统的整体思维、辩证思想依然支配人们的决策与行为。直到今天以形式逻辑为基础的法治思维和法治方式仍没有成为主流,司法政策的确定,依据还是辩证思维。对法治实现方法的思考,还是在片面地运用着辩证法的某一个方面的思想,本来是“对立统一”但却片面强调“统一”
    .这当然不是说法治研究不需要辩证思维,而是说辩证法在法律的实施问题上难以成为解决法律问题的具体方法。辩证统一是一种认识论,辩证思维不支持和维系法治建设所需要的那种根据法律思考的思维方式。
    在辩证思维影响之下,关于法治思维与法治方式要求常常引起对机械司法的联想。所谓机械司法是因为有些人没有意识到社会关系的复杂性以及人们对法律理解的多样性,直接把法律套用到案件的处理上。这就引发了人们对法律简约调整方式的质疑。“尽管看似一目了然之事,但几乎每天的法庭辩论以及为数不少的判决都充分证明,人们有一种根深蒂固的不幸倾向,即一遇到具体问题,便往往将法律因素与非法律因素搅在一起、混为一谈”. 之所以出现这种情况,是因为法律与物质、精神关系联系密切。人们很容易在思考解决具体问题的时候,抛开形式逻辑规则的指引,使思维转向与案件相关但已经离开法律规制的其他方面。当然,“对这种将法律概念与非法律概念搅在一起、混为一谈的倾向而言,法律术语的模糊与随意也难辞其咎”.固尽管法律已经成为体系,但是它的模糊性、不周延性以及意义的流变性依然存在。这意味着即使是我们所倡导的形式法治其实也并不好实行。在世界范围内法治已有几百年的历史,法规、判例汗牛充栋,法律解释规则等数不胜数,但这并没有在理论上或实践中彻底证成形式法治。在批判法学或后现代法学眼中反而是漏洞百出。法律方法或法律解释规则并不能做到正确地理解、解释和运用法律,自由裁量甚至任意裁量一直存在并难以消除。运用简约的法治思维规则来理解法律、解释和运用法律,只能处理多数案件并不能解决所有的案件。固然而,我们并不因此而放弃对形式法治及其思维规律的追寻,因为这是能够接近法治实现的唯一途径。
    (三)根据法治形态区隔法律解释规则从思维方式的角度看,建立在形式逻辑推论基础上的是形式法治,而建立在辩证法基础上的法治是实质法治。在现阶段,我们反对在庸俗辩证法指导之下的带有实质思维倾向的法律解释,强调在解释过程中对形式逻辑思维规则的尊重,形式法治应该主导对法律解释方法和规则的选择,根据法律的思考是法治思维的主要特征。现在人们把对法治既爱又恨的纠结心理,带进了对法治思维的界定,这甚至已经传染到了对法律解释规则的态度。我们的研究发现,形式法治与实质法治在法律解释问题上有不同的思想倾向:一种是克制主义,另一种是能动主义。同时两种法治也有不同的法律解释方法:一种是从法律文本中寻求法内的意义严格解释方法,包括法律发现、文义解释、体系解释、语法解释、历史解释等;另一种是遵循法意在法外的思路,从与法律规定联系的其他因素中探寻法律的意义,包括价值衡量、目的③ [美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第10页。
    ⑤ 前引③ ,第13页。
    ③ 这些规则包括法律发现的规则、法律解释的规则、法律论证的规则、法律论辩的规则等等。目前我们缺乏对这些规则的系统研究但这是法律方法论下一步重点研究的领域。
    2014年第1期 法学话语中的法律解释规则 ·117·解释、社会学解释等。这两种姿态和方法迎合了形式法治和实质法治两种思路。这两种思路在很多西方法学流派中都有知音。我国多数学者都是根据西方理论现行法治需要什么样的解释规则进行的论证。只不过是在这种带有西方法学理论的框架中塞进了中国的国情论或特色论的材料,但其理论理路和论证方式都是西方式的。这说明,在我国还没有经过严格法治阶段的时候,已经进入了对实质法治的追梦。很多人还没有意识到实质法治带有瓦解法治的思想倾向。我们应该奉行形式法治优先的法治意识形态,把实质法治的解释方法与规则当成一种辅助的方法来运用。
    一个国家在特定的时间段内,对法律采取什么思维方式,会影响到一个社会政治思维的结构以及法律所能支配的范围。辩证地看待法律,对中国人有很大的可接受性或者说欺骗性。因为从辩证的角度人们不会直接否定法治,只是在法治与其他社会关系的“统一”中消解了法治的绝对性或者说法治的核心意义。从较为普遍的意义上,即使对法治有消极的看法甚或内心反对法治,人们也很少公然反对法治,因为法治在当前已经成了政治正确的标签。所以,只会巧妙地在案件中通过选择适用,废止、修正法律。各种政治理论要求法官迎合政治、社会效果和情境因素等不时出现。当然,有些人对法治的反感并不是认为法治在理论上存在问题,而是对枉法裁判难以削除所表达的不满,但这种情况并不普遍。主流社会对法治的否定主要是通过司法政策来改变法治的意义;民间存在的常态是在指责机械司法的时候,数落依法办事的效果。尽管法律实质上是规范世俗人的活动,但人们在骨子里面还没有接受体系性的法律。多数人对法律是一种模糊的认识。在这种情况下,不要让标签式的概念性法律占据我们的头脑。
    从当前的法律多数是移植于西方的现实来看,很多法律确实与传统有隔阂,要求来自于西方的法律应该符合中国实际的想法很容易在思维中占据上风。但在这个时候,我们不能放弃运用法律改造世界的目标。另外,对有些官员来说,为什么主张灵活地对待法律呢?这是因为,他们已经看清楚“规范论无法支援政治支配之法理需求”.@反而规范和程序性的法律对权力的形式是一个有效的限制,不灵活对待法律,权力范围就会缩小。
    区隔的目的实际上是对法律解释规则的排序。解释方法的位序很重要,“如果能够通过位序在先的解释方法得出结论,原则上不必考虑位序在后的法律解释方法的运用”. 人们之所以想给法律解释方法排序,是因为法律解释方法很多,如果没有位序就会出现对解释方法的任意选择使用。虽然法律解释规则的抽象顺序能够确立,但是不可能在具体的案件中起到决定性作用。别说是法理学研究出来的解释位序,就是立法者创立出来的法律,在面对个案的时候,人们在如何使用问题上依然会感觉到茫然。
    为了维护法治只能是对一些解释方法优先使用,但这些优先使用的规则,也可能会因为对法治有不同的理解而出现不同的优位。形式法治要求文义解释优先,而实质法治则主张除弊规则优位。法律解释方法很多,但不能随便使用,根据法治的原则要求以及法律人长期的司法经验,学者们对其进行了位序排列,其核心意义在于确定哪种解释方法或者解释规则优先适用。
    法律解释的位序本身就是法律解释规则之一。“狭义的解释方法的优位顺序并不是一个倡导性的规则,而是一个寻求妥当的法律解释结论的必然要求,也是法官必须遵守的一个解释性规则”. 一般来说,位序的确定需要职业法律人的共识,在共识基础上的位序,解释者应该遵守。比如文义解释优先,既是一种位序的安排,又是一种解释规则。超越文义解释直接进入目的解释或社会学解释就会背离法治的原则要求。所以,“解释者对解释规则的运用,并不是毫无约束的,通常应遵守文理、逻辑一体系、意义关联、目的论等顺序,这些解释规则本质上是属于客观意义的范畴,其余历史、个别问题解决法、合宪性解释就要归于主观主义了”.@当然,对这一法律解释的位序规则不能机械地执行,否则,难免出现削足适履之蔽。法律解释的位序可以从确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果三个方面考量,法律解释方法的位序大体是,文义解释、体系解释、当然解释、反对解释、限缩解释和扩张解释、目的◎ [德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,导读第1O页。
    ⑦ 王利明:《法律解释学导论--以民法为视角》,法律出版社2009年版,第619页。
    ⑨ 前引④ ,第612页。
    ① 前引⑩ ,第547页。
    解释、历史解释、合宪解释等顺序依次展开。
    不同的法律方法论,对法律规则和法律解释规则位序的认识存在着差异,原因在于:第一,各种解释方法对与立法者本意的尊重程度有差异。第二,各种解释方法在解释者中获得共识的程度是不一样的。
    第三,各种解释方法对于发现文本的可能文义的功能是不一样的。第四,各种解释方法具体适用的功能方面是不同的。 虽然法律解释方法有位序排列,但只能做到优位选择的定位,并没有为每一种法律规则和方法排出精准的位序。由于具体案件的复杂性以及思维进路的多样性,决定了法学家们不可能排出十分精准的位序。对此,已经有很多法学家作出论断:在法律解释或法律方法上排出位序的努力,是一个和“永动机”一样的假命题。然而,完全数字化的位序难以排列,并不意味着各种法律解释规则或方法都是同等重要的位置。由于法律解释规则或方法的功能各异,都有各自服务的目标,其重要性只能在具体语境中权衡,文义解释优先只是一个法治的原则性要求。面对具体的案件不可能得出那种抽象的对所有案件都适用的顺序。
    关于优位的确定有不同的标准。国外有学者建议,可以根据法律解释方法的难易程度来确定法律解释方法的位序。这就是所谓法律解释的经济原则。如果法官采用简单的方法就可以得出结论,就没有必要运用比较复杂的解释方法。换言之,只有当简单的解释方法不能解决问题时才使用复杂的解释方法。“注重适用简单的法律解释方法对于法的安定性和统一性有重要意义,解释方法越简单,越易于为解释者所接受和掌握。基于此方法的结论越可靠,越一致,从而越能保证法律适用的可预见性”.固然而,法学家们更多地是按照法治的要求来安排法律解释规则和方法的位序。当然法治要求也分为两类,通常人们所说的法律位序的标准是形式法治的要求。近些年来,实质法治的呼声有所抬头,他们主张决定方法位序的是法律价值和法律的本质,正义才是法治的根本目标。这种呼声在西方自有它们的道理,因为在西方已经度过了严格法治的时代,司法和执法因为机械而衍生出很多的问题。但是,西方的实质法治理论并不符合当今中国法治建设的需要,因为实质法治的理论很可能会在理论上配合法律虚无主义的思想。现在中国的法治建设需要形式法治理论,这决定了我们在决定位序的时候应该奉行以形式法治为先的思路。把形式法治的规则与方法放到最重要位置,而把与实质法治相适应的规则与方法置于辅助地位。
    三、相近概念辨析中的法律解释规则
  尽管我们认同法律解释规则的理论属性,但这一判断并不绝对,因为很多解释规则在制度中已经有规定,有些国家专门制定法律解释法,明确了法律解释规则、权限和程序。如果我们把法律解释分为统一解释和个案解释的话,可以说多数国家的法律都有关于法律解释的制度。中国的法治建设刚刚起步,关于法律解释只在《立法法》和《关于加强法律解释的决定》中做了非常粗疏的规定,明确了一些还存在结构性缺陷的基本规则。在一些法规(如《保险法》等)中也有一些关于法律解释的个别规定。所以,我国现在的法律解释规则也不完全是理论性的。因而在法学话语中要进一步理解法律解释规则,还必须搞清楚它与法律规则、法律解释原则、解释方法、解释技巧以及法律发现等的关系。通过对这些相近概念的辨析,可以使我们更准确地把握法律解释规则的概念。
    (一)法律解释规则与法律解释原则在法律解释过程中,既存在法律解释原则也存在法律解释规则,并且原则与规则之间的界限并不好区分,一般认为原则是较为抽象、概括的表达,涵盖面较大,法律解释的原则对法律解释有指导、引领作用。法律解释的合法性、客观性、合理性、正当性是原则性要求。然而,法律解释的原则与法律解释的规则之间似乎没有严格的界限。近些年来我国学者对法律解释原则研究比较多,但是对较为具体的法律解释方法、规则研究很不深入。这不仅仅是研究者对规则问题的忽视,更重要的是我国法治建设对解释④ 前引⑩ ,第613页。
    ① 前引⑩ ,第610__613页。
    ⑤ 前引⑩ ,第612页。
    规则的需求不足,我国现阶段所实施的是一种粗线条的法治,重点强调的是案结事了纠纷解决机制,主流意识形态中缺乏深层次的合法性追问。在多数案件中,法官裁判如果能遵守法律规定,不违背法律解释原则就能满足人们对现行法治的需求,如何避免司法腐败是人们关心的重点。加上法治意识形态还没有达到细腻的程度,法治建设对法律解释规则的需求不是很旺盛。但随着西方法律解释技术的大量传人,以及十八大报告中“用法治思维和法治方式引领改革,化解社会矛盾”的提出,法治意识形态会有一定程度的转变,法治走向细腻已经成为趋势。在这种情况下,仅靠法律解释的原则难以保障司法、执法各个环节都能实现法治。因为,一般法律原则是一种价值判断,不能构成独立的法源形式,存在着比一般法律规范更大的不确定性。“一般法律原则不是规范而是规范的原则,它从法律及伦理中得来,它可以作为判断个别法律规范的评价、它并非创造性的,乃是形成具有确保法律存续作用的正义要求”.圆这样,对法律解释的规则需求浮出水面。
    法律解释规则是对法律解释原则的细化。法律解释规则是指符合法治原则的、可以使用的准则。
    法谚云:“法非由原则而生;原则系由法而生。”④有法律才有法律原则,法律不是由原则而来。在每一个法律解释原则之下都包含有更多的解释规则。一般情况下,规则能解决问题就不必使用原则,原则作为一种尚方宝剑是在规则发生冲突,或没有相应规则的时候才运用。在有规则的情况下不宜直接使用原则来解决纠纷,否则就会出现规则的逃逸。从一定意义上看,法律解释规则是把法律方法规则化的努力。这是法治走向细腻的思维要求。我国目前的法官还很难做到这一点,法官们没有把自己的思维拴在法律解释规则上,基本还是对法律规定的直观理解,甚至多数人根本不知道有法律解释规则的存在。
    如果法律人在解释法律的过程中使用不同的规则,那么在法律是什么问题上,根本就难以达成共识。有些法律人觉得,在司法过程中,引进法律解释规则反而会增加思维的混乱。在我国法律人的思维中,法律解释原则不是与法律解释规则相连,而是与司法政策关系紧密。我国的司法政策像其他政策一样常常处于变化之中。这成了法治建设的障碍性因素。在笔者看来,我国已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略,那么法律解释规则应该围绕着法律解释原则展开,而不宜加入太多的政策性因素,特别是在政策中附加上太多的政治要求,就会模糊法治的原本意义。法律解释原则应该是在法律解释规则基础上的抽象,而不是一种政治和道德要求。
    (二)法律解释规则与法律解释技巧法律解释规则可以分为语言学的解释规则和实质解释规则。这两种解释规则各有自己的作用。由于语义的明确性,语言学的解释规则对消除人们之间的纷争有积极的意义,因而在文义解释中多有吸收。实质解释规则实际上是一种协调技术,要在刚性的法律规则及其解释规则和错综复杂的社会之间建构一种更能符合实际和正义的判断。从法律解释的过程看,法律解释规则在一定意义上是对法律解释技巧的凝练。所谓技巧就是一切能解决问题、适合达到目的的手段,但这种手段在法治社会中离不开对规则的恰当运用。技巧是在规则、手段与目的之间寻求一种平衡关系的艺术。法律解释技巧是法律专业的技能或学问,以实现法治、公平正义、权利与自由为目的,不是规避法律、逃脱制裁或玩弄法律的技术。现有法律规范体系以及各种解释原则、规则和方法,对法律陷阱、法律漏洞都有一些反制措施。
    然而,现实社会中总有一些玩弄法律的高手,在精密的法治之中找出缝隙。这除了证明法律运用的复杂,还能证明法律人的智慧还没有完全开启。这样说来,所谓法律的技巧就是法律人运用法律的能力。
    大家面对的是同样的规则,不同的人运用可以显现不同的智慧。法律解释规则只是我们思维的前见性因素,并不能代表自己的能力。
    法律解释的技巧与解释的规则有密切的联系,法律解释技巧表现之一就是对解释规则的恰当选择,是对解释规则的熟练运用。圆法律解释是一种规范性解释。“所谓规范性的解释乃是指‘理解’有一种目③ 前引⑩ ,第478页。
    ⑤ 郑玉波:《法谚》,法律出版社2007年版,第49页。
    ④ 技巧的另一种表现是对案件事实细节的把握,一个法律人的能力表现在对影响整个案件定性关键点的把握。找不到案件的焦点很难有智慧地处理案件,反而会被一大堆枝叶末节的问题所迷惑。即作为解释对象的规范、教义、道德判断或心理状态中,产生规律行为之各项法则的准绳”.固法律解释规则是带有规范效应的思维向导。规则能决定成败,但不必然决定成败。每个人都应该在法律的庇护下,获取最大的合法利益。“运用技巧的解释,又可分门别类,诸如赋有历史任务、目的论、不同客体(如艺术、文艺、诗歌、语言等)加以说明”. 从哲学解释学的角度看,所有的理解都必须以理解的前见为基础,理解之所以可能就在于有前见的存在。在这个问题上似乎没有技巧,只有知识和经验的累积。然而,在理解基础上的解释需要技巧。如何达到说服别人,让他人接受自己的观点,就需要沟通、交流以及表达的技巧。对于法律的解释,不是说自己理解了就算完事了,司法、执法的重心是要把自己的理解,通过修辞性解释让别人接受。这种沟通交流的思维不仅需要规则和准则,而且需要对规则灵活运用以及恰当的修辞构建。对此,法学家们开发出一系列法律解释的方法论。法律解释规则构成了法律解释学的核心,是一种带有规范功能的理论。
    法律解释活动是一种不确定状态下的裁判决策技巧。这里的不确定包括了法律规则以及解释规则的使用都是可选择的、各个案件都有自己的特殊性、每个人都有自己的价值倾向等等。法律人必须注意到各方面的情况,在错综复杂的案件中适用法律技巧考验的是法律人的经验、智慧和能力。法律解释技巧与法律解释规则是不同的思维方向,技巧与经验、情景以及价值追求有关联,因而,所有的技巧不具有一般性,重复使用率不是很高,某一案件中的解释技巧,只是下一个案件的经验,并不能完全模仿。法律解释技巧的适用,需要法律人审时度势,专注案件事实的每一个有法律意义的细节,找出巧妙解决问题的实施方案。而规则是思维形式的一般性概括,适用面较宽。但是,这并不是说技巧与规则没有关系,如果没有规则的约束就不需要技巧,技巧是严格规则条件下的产物。想做什么就做什么的率性行为不需要技巧性。在法律运用问题上所谓技巧就是巧妙地运用规则,而不是死板地使用规则。“技巧告诉法官应该采取一种谦逊的姿态,选择受规则约束的,相对机械的决策方式,仅仅运用少数的解释方法,而且在法律文本不明确或不具体时,尊重立法或行政机关的理解”. 然而,这只是给法律人的一种建议。
    同时,我们还必须注意到,只有在疑难案件中,法律人才会体会到解释技巧理论的意义。法科学生一般都渴望对技巧的掌握,这可以阅读律师、法官的手记,那里面有很多关于技巧的思考。这些经验是活的法律的组成部分,但是切记,运用法律技巧以衍生法律智慧,首先是对法律规则和法律解释规则熟练掌握,即所谓熟能生巧;其次是不能把被人运用过的法律技巧生搬硬套,那属于东施效颦。
    (三)法律解释规则与法律解释方法规则与方法的存在意味着人们的决策不能是具体问题具体分析式的就事论事。讲究规则、方法是法治思维区别其他思维方式的明显之处。“法律之治难以实现。人类社会从未有实现过法治。因为人们并不总是遵循规则”. 但在法治社会即使是不遵循规则,也不能任意行事,法治需要法律方法和法治方式。从总的方面看,法律解释规则是静态和稳定的,而法律解释方法则是动态和变化的。解释方法具有创造性,而解释的规则要求遵守以往的经验。从这个角度看,是方法把规则和具体的情境因素结合起来,使人们有了灵活适用法律的能力,使法律能够更融洽于社会关系。卢埃林说:“我厌恶和憎恨依赖像布麻袋或者其他诸如稻草人服装那样的问题情景类型下的法律规则,我也讨厌和憎恶诸如笨头笨脑地摸索该规则的做法,以及讨厌和憎恶诸如把规则的理由和目标笼罩在揣测之中的做法。”④对于呆板的人来说,法律规则好像只有一种,但对于糊涂的人来说,法律规则又好像是一个迷宫。从中可以窥见的是,法律解释方法研究不如法律解释规则研究有更明确的目标。因为法律解释规则研究的目标很清楚,就是用复杂的研究得出简单解释规则,以简化法律思维过程,以便在复杂的思维过程中沿着规则前行,实现法治以简单应对复杂的思维路径。但是关于法律解释方法的研究,如果离开对规则的研究就会陷入更加复杂的境遇,会出现以复杂应对复杂的格局。尽管方法是在寻找解决问题的方案,但是关
  ⑦ 前引⑩ ,第464页。
    ⑩ 前引⑩ ,第461页。
    ⑧ 前引⑩ ,第317-318页。
    ④ [英]蒂莫西·A.0.恩迪科特:《法律中的模糊性》,程朝阳译,北京大学出版社2010年版,第233页。
    ⑩ [美]卡尔·N.卢埃林:《普通法传统》,陈绪刚等译,中国政法大学出版社2002年版,第389页。
    于方法的理论与法律解释规则是联系在一起的,方法的运用可以具体问题具体分析,对方法论的研究需要揭示法律解释的规则。
    在很多场景下,多数学者不对解释规则与解释方法作区分,认为每一种解释方法都可以视为解释规则,比如体系解释既是解释的方法又是解释规则的要求。可以说各种解释方法中都有解释规则要求。
    在法律解释过程中既要接受方法的指引,又要接受解释规则的约束,从两者所共有的功能来看,法律解释方法就是法律解释的规则,法律解释规则就是法律解释的方法。这些看法在一定意义上是符合逻辑的。法律解释方法与法律解释规则之间没有严格的界限。然而,即使是不作根本的区分,在语义和语用上还是有一些差别的。法律解释方法的概念,似乎比法律解释规则的概念宽泛一些,法律解释规则只是法律解释方法核心部分。“解释方法是一种独立于事件之外的方法,而解释原则是针对事件发展出来的解决问题的规则。” 方法是一种对理解的指导,而规则是对理解过程的要求。这些区别对法律人的思维来说也许没有太大的意义,但对法学研究的语词使用来说可能有一定的意义。在司法过程中解决问题的方法是对法律规则和法律解释规则的熟练使用。根据分析工具的不同,方法可以分为逻辑的、修辞的和解释的。这些方法在解释学上又可统称为理解的方法。解释方法原本主要是指检讨法律制定过程探索法律文义和立法者意旨的方法,但现在解释已经超过了对文本的探索,变成了对司法思维和规律的研究。对于法律解释规则与方法,我们主张不做原则性的区分,只需要在具体语境下恰当地表达。
    (四)法律解释的规则与法律发现的规则法律发现的顺序与法律解释规则的位序关系密切。法律人应该在法律发现位序的基础上确定法律解释规则的位序。“法律有效之条件是由特定社群的社会规则和通行习惯确定的;这些习惯确认哪些行为和程序创建法律,或者换言之,他们确定法律的渊源”. 但如何确定法律渊源是由一系列法律发现的规则来确定的,而这些法律发现的规则、法律解释的规则与法律制度都有关系,但不属于法律制度性的规则。它们都属于法律思维的方法论意义上的规则。这些规则虽然不是制度的组成部分,但却对制度、规范的有效性构成强力的支持。虽然这些规则来自经验的惯习,但是如果没有制度的支持,法律规则的有效性将会大大减弱。法律解释原则在技巧层面可称为法律发现的规则,两者的内容在很多方面是交叉的。确定法律解释的位序要考虑其他法律方法,尤其是法律发现的位序。法律发现的顺序基本是按照法治的要求来排列的。并且,法律发现的位序比法律解释方法的位序更细腻。在尊重法律发现位序的前提下,方可确定比较符合法治的解释规则位序。
    法律发现是法律运用应该首先使用的方法。其实,这也是一种法律方法的位序。法律发现与法律解释规则或方法有很多交叉地带,这模糊了两者之间的界限,但是,在很多方面还是有些细微区别。比如,“特别法先于一般法”是一个法律发现的规则,然而,其作为法律解释的规则时,就演变成了“特别法排斥一般法”.不然的话,在法律解释过程中,特别法便不会有自己的适用范围。 尽管法律解释和法律发现有很多交叉地带,但是在法律方法论系统中,法律发现方法与法律解释方法是各自独立的方法论系统。法律发现方法与法律渊源理论一起,构建了一套成熟、完整的方法论系统。法律解释规则和法律发现规则在一般情况下并不矛盾,只是改变了表达方式。中外关于法律方法论的研究,对该问题的重视不够。似乎法律发现与法律解释方法或规则毫不相干。法律发现与法律解释都是司法的基础性理论,加强对两者的比较研究实际上是深化我国法律发现和法律解释理论重要方面。这是法律方法论走向细腻的途径之一。从大的方面看,法律发现是对已有规则的认识,法律解释是对不清楚规则的说明,两种方法的运用规则和功能是不一样的,但是两者对于法治建设的作用是相互补充的。
    结 语人们在对法律解释方法的研究中,已经发现了很多法治思维的规则,但是,由于法律是地方性知识,⑩ 前引⑩ ,第562页。
    ⑩ [美]安德瑞·马默:《解释与法律理论》,程朝阳译,中国政法大学出版社2012年版,第lO页。
    ⑩ 参见[德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第57页。
    ⑥ 关于法律发现的顺序,可参见前引①陈金钊等书,第217-.263页。
    要使这些规则成为普遍的准则,还需要法官等法律人在实践中发展。法律需要解释不是立法者无能,也不是在法律解释过程中存在什么玄机。法律解释的过程属于思维规则的运用,而在法治思维的过程中,却很难把其上升为像法律一样的行为规则。法治思维的复杂性在于:法律解释规则与法律规则有很多重合之处,法律解释规则并不能违反法律规则,但却左右着法律解释的方向。虽然法律解释规则不宜作为法律规则的组成部分,但很多解释规则是法律人思维的选择性指南。法律解释规则与法律规则有不一样的功能。人们发现,即使在法治发达的西方社会,“以往的历史表明,国会几乎不可能制定出那些能够一般性地解决有关解释选择的争议问题的解释规则”.够法律解释规则很多是职业道德的要求,不具备法律的约束力。“假如学生把法律解释的规则当成制定法与词或短语的解释指南,这些作为解释工具的规则就没有什么用处了”. 我们该如何认识法律解释规则,法律解释规则对于法治究竟有什么意义,需要法律解释学者认真研究。
    The Legal Interpretation Rules in Legal DiscourseCNEN Jin--zhaoAbstract:The core of legal interpretation methods lies in legal interpretation rules,which are used to an-derstand,interpret and apply the law.Nearly all theories on legal interpretation methods set targets on how toconstruct and use legal interpretation rules.With the purpose of justifying this proposition,it'S necessary tocomb specific legal methods matching with ruling of law in different ideologies and historic periods.The sum-marization is rather focusing on illuminating practical significance of legal interpretation rules than pure historicreview.The study on legal methodology in our country has evolved into the second development stage,startingto study on legal interpretation rules and the their application based on researches of general theories,whichstands for the emergence of practical feature of jurisprudence and legal methodology.Different perspectives canbe used to understand legal interpretation rules,among which three aspects are analyzed in this paper such as,the legal ideology,the evolution of legal methods and the comparison with similar concepts.
    Key words:ruling of law legal mentality legal methods legal interpretation legal interpretation131】es⑩ 前引⑩ ,第199页。
    ⑩ [英]沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第l1O页。

  


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